审理使用 “伪基站”典型案例及该类型案件的法律适用

――被告人简虹、马英犯破坏公用电信设施罪

伪基站的使用，已严重影响了GSM网的正常运行，造成大量用户脱网。其大量发送垃圾短信，干扰了正常通信秩序。依法惩治“伪基站”违法犯罪活动，是维护公共通讯秩序，保障公民合法权益，维护公共安全和社会稳定的现实需要。“伪基站”即假基站。设备是一种高科技仪器，一般由主机和笔记本电脑组成，通过短信群发器、短信发信机等相关设备能够搜取以其为中心、一定半径范围内的手机卡信息，通过伪装成运营商的基站，任意冒用他人手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息。

2014年3月7日9部委印发关于《打击整治非法生产销售和使用“伪基站”违法犯罪活动专项行动工作方案》，2014年5月7日内蒙古自治区高级人民法院印发《关于打击整治非法生产销售和使用“伪基站”违法犯罪活动专项行动实施意见》的通知。在此背景下，2014年9月26日呼和浩特市赛罕区人民法院刑庭公开开庭依法审理了被告人简虹、马英破坏公用电信罪一案。

起诉书摘要：

2013年12月20日至12月30日期间，被告人简虹、马英利用被告人简虹从网络上花3万元人民币购买的一台短信定位设备（伪基站），按照说明进行操作，自行联系商家为商家发布广告信息，从中赚取利润，先后在本市玉泉区南茶坊附近，回民区中山路附近，赛罕区巨海城附近非法发送广告信息共计2122476条，影响用户数共计2122476人，造成通信中断时长共计2122476分钟。2013年12月31日，被告人简虹到公安机关投案。

审理过程：

一、庭前准备

1、首先向被告人及辩护人送达了起诉书。

2、两被告的辩护人阅卷后，提出了如下问题：

(1)、关于定性问题？

(2)、关于呼和浩特移动分公司网络部关于伪基站的证明材料中，“发送一条信息，通信中断一分钟”的证明力，简虹的律师口头提出申请鉴定。

(3)、马英的辩护人提出马英是从犯。

3、庭前合议庭仔细研究了案卷并与各方沟通，提出有如下问题需补充证据：

(1)、说明提供发送信息的记录中一个编码是否对应一个用户，并提供用户对应的手机号码。

(2)、发送信息2122476条是否针对2122476名用户，其中是否有重复，到底是多少名用户。

(3)、发送信息一条是否造成一分钟的中断时间。

公诉机关向本院作出补充说明：

(1)、IMSI与用户手机号码一一对应。

(2)、同一时间、同一伪基站的覆盖范围内，对同一用户只发送一条信息，不会重复；但同一用户离开伪基站的覆盖范围以后，再次进入该伪基站的覆盖范围内，伪基站还会给该用户发一条信息，此次重复发送仍然会造成网络中断。　　　　

(3)、单用户每次被强制发送信息过程中总计被中断通信时长为23s-45s。按照单用户受影响30s(平均值)计算，可以统计出该伪基站累计影响的通信时长。

二、庭审中控辩双方的观点及查明的事实

公诉机关提供了相关证据，据以认定被告人简虹、马英采用截断通信线路的方式，非法发送广告信息共计2122476条，影响用户数共计2122476人，造成通信中断时长共计2122476分钟，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十四条一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条一款之规定。被告人简虹同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条一款之规定。

被告人简虹、马英及其辩护人均对起诉书指控的发送条数有异议；被告人简虹认为自己有自首情节；被告人简虹的辩护人认为，被告人简虹没有主观故意，被告人简虹所发信息，没有诈骗内容；被告人马英的辩护人认为马英在共同犯罪中起次要作用，是从犯。

经审理查明，2013年12月20日至12月30日期间，被告人简虹、马英利用被告人简虹从网络上花3万元人民币非法购买的一台短信定位设备（伪基站），按照说明进行操作，自行联系商家为其发布广告信息，从中赚取利润。先后在呼和浩特市玉泉区南茶坊附近、回民区中山路附近、赛罕区巨海城附近非法发送广告信息共计2122476条，造成2122476位用户通信网络信号分别被人为阻断23-45秒。案发后，被告人简虹到公安机关投案。

三、本案所涉及的法律背景

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见(通字﹝2014﹞13号)：

一、准确认定行为性质

（一）非法生产、销售“伪基站”设备，具有以下情形之一的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任：

1、个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的；

2、单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上，或者非法经营数额十五万元以上，或者违法所得数额五万元以上的；

3、虽未达到上述数额标准，但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚，又非法生产、销售“伪基站”设备的。

实施前款规定的行为，数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的，应当认定为《刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

非法生产、销售“伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照《刑法》第二百八十三条的规定，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任；同时构成非法经营罪的，以非法经营罪追究刑事责任。

（二）非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。

（三）明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备，或者非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。

（四）对于非法使用“伪基站”设备扰乱公共秩序，侵犯他人人身权利、财产权利，情节较轻，尚不构成犯罪，但构成违反治安管理行为的，依法予以治安管理处罚。

二、严格贯彻宽严相济刑事政策

对犯罪嫌疑人、被告人的处理，应当结合其主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素，切实做到区别对待。对组织指挥、实施非法生产、销售、使用“伪基站”设备的首要分子、积极参加的犯罪分子，以及曾因非法生产、销售、使用“伪基站”设备受到行政处罚或者刑事处罚，又实施非法生产、销售、使用“伪基站”设备的犯罪分子，应当作为打击重点依法予以严惩；对具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子，可以依法从宽处理。对情节显著轻微、危害不大的，依法不作为犯罪处理。

四、法院裁判结果及理由

被告人简虹、马英使用未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，为获取非法利益，强行向不特定用户发送广告信息共计2122476条，造成2122476位用户通信网络信号分别被人为阻断23-45秒，严重破坏正常公用电信秩序，危害公共安全，其行为均构成破坏公用电信设施罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人简虹案发后自动投案，如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。对于被告人简虹的辩护人提出的起诉书指控发送条数与实际发送条数不符的辩护意见，经查证，呼和浩特移动分公司网络部出具的根据涉案伪基站读取的涉案伪基站的工作记录与经被告人简虹、马英核实签字的短信发送核实表数据一致，能够证明发送条数为2122476条，故对该意见，本院不予采纳。对于马英的辩护人提出的马英系从犯的辩护意见，经查证，在共同犯罪中，被告人简虹从网络上购买发送设备，赚取利润，被告人马英使用其提供的交通工具及发送设备为其发送信息，被告人简虹应认定为主犯，被告人马英应认定为从犯，对被告人马英依法应当从轻处罚，故对该辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项之规定，判决如下：一、被告人简虹犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年；二、被告人马英犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。

法官点评：本案属于新类型案件是全区法院深入开展“打击整治非法生产销售和使用“伪基站”违法犯罪专项行动”以来，全区法院审理的使用“伪基站”影响最大的违法犯罪案件，它的成功审理为全区法院今后审理此类型案件提供有益借鉴。

　　　　　　　　　　

　

　　呼和浩特市赛罕区法院刑事审判庭　王东晖

　　　　　　　　　　　　　二○一五年三月四日