摘　 要

行政自由裁量权是法律赋予行政机关的一项至关重要的权力,是现代行政权的核心。然而,在现实社会和行政实践中,行政自由裁量权的不合法和不合理行使,甚至滥用,严重影响了法律适用的公正和公平。因此,如何对行政自由裁量权加以法律控制,是当前行政法建设中的一个重要课题,也是我国社会主义法治建设所面临的客观现实。　

本文的正文部分主要讲了行政法自由裁的概述，我国滥用行政法的自由裁量权的现象，对行政自由裁量权的具体法律控制方式的介绍和对行政法的自由裁量权进行法律控制的现实法律意义。

行政自由裁量权的存在与行使，客观上具有“双刃剑”的作用，它一方面适应了行政权行使的快速高效的特点，在法律无法到达的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正；另一方面，它也为权力行使者改变自由裁量的价值取向，给自由裁量变为“自私裁量”提供了可能。因此，正确认识行政自由裁量权的合理性及其限度，加强对行政自由裁量权的控制，对于提高政府的行政能力有重要的意义。

这样就只能赋予行政主体有在法律规定的范围内，依照法律的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾。

全文共7227字。

一、行政法自由裁量权的概述

（一）行政法自由裁量权的起源

早期法治主义的政府观从保障公民的自由与权利、反对封建专权、防止权力滥用的角度出发，不承认政府有自由裁量权。但是，由于现代经济与科技的迅速发展，行政事务日益繁杂，行政权力不仅要对社会秩序进行管理，而且要主动为社会谋福利，因而行政权力逐渐扩张，其重要表现就是行政主体行使巨大的自由裁量权。这是现代行政管理的客观要求，也是社会发展的必然结果。从我国的社会发展水平及实际情况来看，允许行政主体拥有一定的自由裁量权主要取决于以下几个方面：一是行政管理涉及的问题不但面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，而法律、法规是一般的、静态的规则 。因此，法律不能严格规定强求一致，只好规定一些原则、弹性条款、可供选择的措施和上下活动的幅度等等，以便于行政主体视具体情况而为之。这既可以使法律调整具有最大的包容性，又能给现实的行政管理注入活力以适应社会的迅速发展和变化。二是现代行政日趋专业化和技术化，立法机关主体自主决定执行方式。三是现代社会行政之范围不断扩大，立法机关不可能制定出包括一切行政领域的法律，为使行政管理体制高效运转，避免行政主体在复杂多变的问题之前束手无策，失去良机，不得不扩大行政主体的决定权力，赋予其审时度势、权衡轻重的自由裁量权。四是在我国，行政裁量只能以法律、法规为依据，排斥判例法的适用。由于立法者的预见能力不可能发挥得精确无误，预见到某个法律问题之内的所有可能发生的一切案件，因此，行政主体在执法实践中也就不可能做到案情事实与有关法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣。这样就只能赋予行政主体有在法律规定的范围内，依照法律的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾。

（二）行政法自由裁量权的概念与特征

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，是现代行政法学的一个基本概念，其涵义是指行政主体即依法享有国家行政职权，能独立行使权力，并对自己的行为后果承担法律责任的组织，基于行政目的，就职权范围内的事项，依据法律规定，自由斟酌、自由选择而做出的公正而适当的具体行政行为之权力。根据行政法律、法规的规定，行政自由裁量权的表现形式主要有：对事实要件认定的自由裁量权；选择处罚的种类和幅度的自由裁量权；判定情节轻重的自由裁量权；选择行为时限的自由裁量权。

（三）研究背景与意义

行政自由裁量权通常是指在具体行政行为实施过程中，行政权力行使者依据法律法规的授权，在职权范围内可以根据具体情况和自己的意志，自行判断、自行选择采取最为合适的行为方式及内容的权力。 行政自由裁量权是现代行政的一个基本概念，“一部行政的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史”。行政自由裁量权的存在与行使，客观上具有“双刃剑”的作用，它一方面适应了行政权行使的快速高效的特点，在法律无法到达的地带通过权力行使者的自由裁量实现实体公正；另一方面，它也为权力行使者改变自由裁量的价值取向，给自由裁量变为“自私裁量”提供了可能。因此，正确认识行政自由裁量权的合理性及其限度，加强对行政自由裁量权的控制，对于提高政府的行政能力有重要的意义。

（四）主要研究内容

“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律能够控制它的行使。现代统治要求尽可能广泛的自由裁量权”。所以对自由裁量权的行使加以控制是现代法治社会的必然要求。

随着经济社会发展，社会生活的巨大变化，政府管理事务已超出了提供司法警察和战争防御的范围，介入到了那些非常重要的提高人们日常生活质量的公共服务当中。社会生活需要政府不断增强管理职能，主动调整各种经济社会矛盾，调整行政管理方式，以尽可能服务于社会。政府也由守夜人的角色转变为全面介入公共生活的保姆角色，于是行政权力不断扩张，行政裁量权也就成为政府实施社会管理、处理社会事务不可或缺的权力。所谓行政裁量权是指行政主体根据法律法规的授权，在法定限度内，基于所要实现的行政目的，自行选择行为方式和作出行政决定的权力。通过实施行政裁量权，可以充分发挥权力行使者的主观能动性，对于提高行政效力，弥补立法的不足，保障个案处理的正义具有重要意义。 行政裁量权作为一种行政权力，具有天生的侵蚀性扩张性，如果不能有效控制其运作，必然会出现权力的滥用或者异化的情形，不可避免出现损害个人利益，甚至公共利益的情形。

二、我国滥用行政法的自由裁量权的现象

自由裁量的滥用, 是指行政权的行使主体不遵守为行政自由裁量权所规定的有关的法律限制而实施行政违法行为。行政自由裁量权的滥用可能违背法律授权的目的或原意,形成对法治的干扰和破坏, 可以造成对行政相对人合法权利的直接损害, 导致行政权力的异化和腐败的产生。行政自由裁量权的滥用能使行政相对人的权利与义务发生变化, 或使相对人的权利增加。因此, 对行政相对人权利具有直接危害性。我们应当看到, 现实生活中的大量腐败行为大多与行政赋权行为的自由裁量有关, 如土地违法批租、建设工程发包、 特许经营许可、财政资助金的拨发、干部人事的安排等。所以要切实加强对这些重要方面行政自由裁量权的有效控制, 防止行政机关可以任意地在法律字句中恣意寻租而无所顾忌。

（一）以司法工作人员为视角分析滥用行政法自由裁量权的现象

行政自由裁量易引发主观随意。因为自由裁量所具有的弹性, 使得在行政机关自由裁量的范围中, 不当侵害行政相对人利益以及无法维持法律平等的事件屡屡发生。尤其在高度集权的行政管理体制下, 行政自由裁量权常有被滥用的危险。由于行政自由裁量权的运用更多的是取决于行使该权力的行政主体主观因素的发挥, 因而它必然增加行政机关的主观随意性, 甚至导致行政机关将行政自由裁量权当做滥用权力的借口。如在具体的刑事审判中，需要法官根据案情酌情作出处理以在个案中实现司法公正的目标，也就是说离不开法官自由裁量权的行使然而，由于任何权力都具有扩张性的特点，法官自由裁量权极易被恣意运行，随之会带来一系列严重的危害。

（二）论述滥用行政法的自由裁量权对我国社会主义法治建设的危害

1、影响社会稳定，干扰了法治进程

因为行政主体滥用行政自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众对法律乃至政府的怀疑和不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，影响社会稳定和行政秩序安定。同时，这种滥用自由裁量权还会在公众中造成一种误区，认为法律不能解决问题，只有权力和金钱才是解决问题的关键，反而更助长了法律“虚无主义”和“法律无用论”，影响法制尊严，干扰了法治进程。

2、助长特权思想，导致不良社会现象的出现

由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观片面性，并将“公权”当“私权”运行，自觉不自觉的强化了“权力本位”观念，忽视乃至侵犯公民的合法权益，破坏法律的正确实施，给群众留下了极坏的印象，成为阻碍市场经济进一步发展的深层动因。

3、滋生腐败，影响党和政府的威信

历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败”。当前，腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋予的行政自由裁量权有关。有些自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占 ，具有垄断性。某些执法人员则通过其享有的优越条件采用形似合法手段捞取实为非法的政治、经济利益。个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益和感官享受，造成了腐败的政风，严格的影响了党和政府的威信 。

三、对行政自由裁量权的具体法律控制方式

对行政自由裁量权除了立法控制司法控制和行政控制外，还可以采用其他多种措施进行综合治理，如注重对行政机关工作人员的素质培养，提高他们的思想道德水平和执法能力，树立行政人员依法行政观念和执法为民意识同时，发挥社会监督功能，充分发挥人民群众和社会媒体特别是行政相对人的监督作用，加强对行政执法人员执法和行政自由裁量权的监督力度当然，由于历史和现实的原因，我们不可能对行政自由裁量权的制约一步到位，而必须循序渐进，在发现问题的基础上改正不足，不断提高和完善加强对行政自由裁量行为的立法控制。

　　（一）对自由裁量进行立法、司法、执法等方面的控制

1、立法控制

为贯彻行政的法治主义，从立法上对行政裁量权进行控制的重要的内容可以归纳为五个方面：

第一，从立法上明确行政裁量标准 在现代各国，行政权在国家权力配置中日益显现出其无可比拟的重要性 代议机关通过法律，往往只是对行政机关的法律提案加以形式或者程序审查并予以通过，使其转化为全体国民意志而已 在过去一段时间内，行政立法盛行于各国，导致行政权的扩张和膨胀，这使得许多人认识到从立法上缩小行政裁量的重要性 这就产生了应该由谁来立法的问题有人认为，行政立法是由行政机关为自己制定规则，而作为将来在行政诉讼中的被告，行政机关不可能制定使自己在日后的诉讼中败诉的法因此，为了确保作为国家的执行机关的行政部门的合法性，维护国民的权利和利益，必须由国民代表机关制定或者修改行政实体法规范和程序法规范，以强化对行政裁量的控制，而不应该由各级行政机关的官员 ，甚至不应该由司法官员和行政法学研究者在实质上代替这项工作。

第二，完善程序立法，确保行政裁量有程序可循各国的经验表明，要从实体上控制行政裁量权，往往难以获得令人满意的效果。于是，人们转而致力于对行政裁量权的程序性控制，通过程序的公开和公平原则，将法律规范所设定的适当程序适用于行政裁量过程之中，将行使行政裁量权的依据标准条件决策过程和选择结果予以公开，并相应导入公众参与机制。这些已经成为世界各国行政程序法典中较有普遍性的内容，而程序立法的完善，对于避免或者减少行政裁量权的滥用，具有极其重要的意义。

第三，扩大受案范围，建立对一切行政违法行为进行司法审查的制度通过扩大受案范围而广泛地纠正行政裁量的违法和不当来建立公益诉讼制度以保障因行政裁量等违法或者不当行政行为而受到侵害的民众的利益。此外，为了充分而全面地贯彻法治主义，还应该切实地建立和完善违宪审查制度，构筑与行政诉讼互为补充的全面的救济机制。

第四，完善所有法律规范，确立明确的权利救济标准，为了对传统的权利救济诉讼制度中的原告资格，具体行政行为等诉的利益予以客观化具体化，不仅要建立一般的原则，而且要对每一类具体行政行为是否可诉以及可以起诉的原告范围等进行具体的梳理，制定明确的权利救济标准，尽量制定或完善细密详实的法律规范即使一般地抽象地扩大诉的利益。若不改变行政诉讼作为个人权利救济诉讼的性质，就不会导致获得保护的个人急剧增多的结果。此外，问题的关键在于，若有利于行政机关胜诉的实体法规范不修改的话，即使扩大了诉的利益，也难免起诉本身是合法的，但因诉讼理由不能成立而予以驳回的结局这样只能增加对权利救济毫无意义的判决，却不能从根本上解决问题因此，为了贯彻权利救济和法治主义，应该对不够明确的法律规范进行修改和完善，一旦出现多义性立法，立法部门就应该负责地逐一进行政策判断，努力将相应的解释写入法律规范之中。

第五，加强立法解释，通过个案的解决逐步完善立法体系如果说要完善所有法律规范几乎是不可能的话。那么，权力机关和行政机关通过对个案中的有关法律规范的解释，对于从源头上尽量减少行政裁量空间，使标准更加确定，具有很重要的意义权力机关行使法律解释权，对于制约行政裁量权的滥用，确保行政裁量权正确行使具有重要意义。同样，行政立法主体行使行政法规和规章解释权，对于正确而充分地落实法律规定，指导和制约行政裁量权的行使，更具有直接和重要的意义。诚然，强化立法监督是必要的，但是，必须和其他类型的监督紧密结合，以形成互补的完整体系。

2、司法控制

对自由裁量行政行为设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准, 而非确保最适宜或最理想的行政决定。法院肩负着双重任务: (1) 通过比较侵略式地检查行政机关的法律结论,确保行政机关并未超出特定授权的边缘界限; (2) 通过持尊重态度地检查行政机关的有关事实和自由裁量的决定, 确保行政机关以合理的方式行使其被授予的权力。

就越权审查而言, 主要针对行政行为的结果。法院要在具体个案中确定行政自由裁量权的实质权限范围。此时法院不仅要考虑形式行政自由裁量权权限范围, 而且还要考虑立法的目的、 法律的原则以及上位法的约束等,由此界定出实质行政自由裁量权权限范围。法院首先审查行政机关是否越出这一范围。但是, 这仅仅是对行政自由裁量权的一种基本控制标准, 在此范围内行政权还是有被滥用的可能。有时孤立地从行政决定本身很难判断权力是否被合理行使, 法院于是将目光转向行政行为的过程, 并且将行政决定放到一系列行政行为中去比较, 以便确定权力是否被滥用。这就是法院的第二重任务。这同时也包括对行政行为的程序审查。因为当行政行为的程序违法时很难令人相信该行政决定是合理的。传统做法是, 法院从以下三个方面审查自由裁量行政行为: (1) 是否存在法律错误; (2) 是否存在不合理; (3) 是否违反自然公正原则,分别是合法性审查、 合理性审查和程序性审查。合法性原则要求行政行为必须在法律授权的范围内行使。

3、行政控制

行政主体自身理性认识的提高在任何时候都是行政裁量权良好控制的组成部分对行政裁量权的行政控制，必须基于内部的管理制度和救济制度来实现它可以表现为多种形态，例如行政复议信访行政仲裁行政监察等，而行政层级监督制度最具有便捷性在西方国家，尽管有三权分立的迂腐教条，向行政机关授予审判权却一直没有中断过。实际上，随着行政权的不断扩张，世界各国的行政权皆呈现出包容准立法权准司法权和狭义的行政权的倾向行政内部的统制以其符合专业性效率性和尊重行政机关行使职权的优势，为现代行政救济制度所广泛采用。很显然，行政复议行政监察等行政控制手段应当受到更高的重视 ，应该发挥更多更大的作用此外，行政主体除了被授予审判权外，还可以通过一系列途径加强和完善对行政裁量权的监督和制约行政主体在建构内部监督制约机制时，应该从如下几个方面来考虑问题：

第一，在权力设定方面下功夫，从组织建构上为行使行政裁量权提供合法合理责任明确的机制，避免其滥用，这包括对有关法律规范中不确定的概念，行政裁量权所涉及的范围或者幅度标准或者条件等进一步细化，统一规范行政监督制约程序，以保证规范确定，权力明晰。同时，对于行政裁量权以及制约和监督行政裁量权的其他相关权力，都必须保障其可救济性，建立和完善相应的救济机制。 并且，应该对权力运行进行合理分工，使权力和利益相分离，以在一定程度上阻止部门权力利益化和利益法制化，应设定适当的权力，做到授权有幅度和期限，各部门或地区的权力归属明确。

第二，为了防止行政裁量权超越行政主体的管辖范围，有必要引入行政监督的一系列机制。例如，要求说明作出决定的事实根据和法律依据，对所考虑问题进行通报，解释和说明裁量的标准和结果等，有助于行政层级监督充分发挥其无与伦比的监督制约和指挥作用，及时而有效地制止行政裁量权的逾越或者滥用。例如，中国行政处罚法以及价格法等规定的听证程序，就是要求行政主体在作出对行政相对人权利影响较大的行政行为之前，应该履行说明法律根据和裁量理由等有关事项的义务行政主体在其内部建立相关的控制手段或者机制，与其他主体行使该监督制约手段相比，具有无与伦比的有效性。

第三，建立严格的行政责任追究制度采用严格的行政责任追究制度，并形成既定的成文规范，明确奖惩标准和有关程序，可以使行政权的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于促进其合法有效地行使行政裁量权责任追究制度的形式可以多种多样，既可以表现为首长负责制，也可以采取公务员执法责任制等形式。但是必须注意的是，责任追究制度必须在坚持公务员身份保障原则的前提下，在法治主义的框架内推进。

第四，坚持信赖保护原则，努力建立行政裁量自我拘束机制行政裁量必须遵循自我拘束的原则，注重前后裁量的一致性，不得反复无常频繁更替，不能允许对两个在主要方面相同的案件作出两种截然不同的裁决。

（二）信息公开的角度

权力天生具有腐败的特性， 孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”要从源头上防治权利滥用，一是要形成合理的权力制衡机制，二是要建立有效的监督。而政府信息公开天生具有防止权利滥用的特性，其正是可以通过权力制衡和权力监督，进而做到对行政权力进行权力滥用的防治。

（三）对公务人员进行普法教育

从法的作用看，法具有教育作用，它从积极和消极两个方面，通过明确规定去保护、鼓励允许的行为和打击禁止的行为，深刻反映了国家所倡导和保护的社会价值观念和道德观念，这就决定了她必然对人们的行为产生潜移默化的作用。可见，进行公务员法制教育，是增强公务员法制意识的有效途径。